张明楷100个刑法经典案例解析（81-85）

案 例 81

81、负责项目审批的国家机关工作人员甲向从事相关商业活动的乙索贿。乙将10万元交给甲之后，在没有获得甲所允诺的任何好处时，甲被抓获归案，乙也被关押。由于刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，检察院遂将乙释放。后在庭审过程中，由于证据确实充分，甲被判受贿罪。刑满释放后，失去了公职身份的甲考虑到自己收了乙那么多钱，就利用自己曾经的影响力兑现了对乙的承诺，使乙获得了不正当利益。

问：乙事后的行为是否构成行贿罪？为什么？

#参考答案

不构成。只有当行贿人给付的财物与受贿人的职务行为之间具有交换性的情况下，才能认定为行贿罪。本案中，甲在出狱之后，已经不再是国家工作人员，此时甲帮乙实现利益，已经无法体现财物与职务的交换性。所以，乙的行为不再是行贿罪。

案 例 82

82、A、B、C、D四人通过网络聊天工具同时进行裸聊。后来，在取得B、C、D的同意的情况下，A将四人裸聊的内容制作成视频发到了网上。

问：A、B、C、D四人的行为该如何定性？为什么？

#参考答案

不构成聚众淫乱罪，但构成传播淫秽物品罪。聚众淫乱罪要求发生在公共场所，但刑法中的“公共场所”应是是指人的身体能够进入的真实的空间，而非人的言论或者影像可以进入的网络空间。换言之，网络空间属于公共空间，但公共空间不属于公共场所。故四人的行为不成立聚众淫乱罪。但后来在网上传播淫秽视频的行为，可以评价为传播淫秽物品罪。

案 例 83

83、A犯故意伤害罪被判处有期徒刑8个月，执行6个月后发现其曾犯过危险驾驶罪，该漏罪应当判处5个月的拘役。但由于法院办案效率较低，A的故意伤害罪服刑完毕之后才对漏罪（危险驾驶罪）作出上述判决。

问：本案该如何处理？为什么？

#参考答案

只要是在前罪的刑罚执行完毕以前发现漏罪的，哪怕是在前罪的刑罚执行完毕之后才对漏罪作出处理的，也应当按照刑法第70条的规定，采用“先并后减”的方法实行并罚。就本案而言，“先并”的后果是只判处有期徒刑，“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕，故无须再执行任何刑罚。

案 例 84

84、A犯故意伤害罪被判处有期徒刑9个月。执行8个月时，公安机关发现A曾犯过使用虚假身份证件罪。半个月后，公安机关将案件移送检察机关起诉，1个月后检察机关向人民法院提起公诉，1个半月后人民法院就该案判处A拘役5个月。

问：本案该如何处理？为什么？

#参考答案

刑法第70条规定了发现漏罪时应采取“先并后减”的并罚规则。问题是，应以哪一个机关“发现”漏罪为标准来判断应否适用刑法第70条？如果认为是指公安司法机关（包括刑罚执行机关）中任何一个机关（“最早发现说”），那么本案就能适用刑法第70条。如果认为必须是仅是指被人民法院发现（“法院发现说”），那么本案就不得适用刑法第70条。本案应采取“先并后减”的方法实行并罚。“先并”的后果是仅执行有期徒刑，“后减”的后果是由于在法院审理时有期徒刑已经执行完毕，故无须再执行任何刑罚。

案 例 85

85、甲、乙、丙三人开车面包车在A镇盗窃了两个电瓶（每个价值4千元），将电瓶车放在面包车后，三人继续开车前往B镇盗窃第三个电瓶（期间间隔了约30分钟），被警察在监控中发现。当甲等三人将第三个电瓶（价值4千元）装上面包车后，警察便立即开车追赶。待警察将甲等三人抓住之后，甲等三人对警察使用暴力，导致其中一名警察受轻伤。

问：甲、乙、丙三人的行为该如何定性？为什么？

#参考答案

盗窃罪（数额为8千元）与抢劫罪（事后抢劫，数额为4千元），实行数罪并罚。不能因为先前的多个行为被评价为一罪，其中的一次行为与暴力行为之间具有时间和空间上的连续性，就认定暴力行为与先前的多个行为之间均具有时间和空间上的连续性。据此，甲、乙、丙三人的行为应评价盗窃罪和抢劫罪，实行数罪并罚。